20161012 上海失败合同案例经过和启示（陈志）
上海智坚律师事务所
合伙合同纠纷 2016年7月3日
原告：汪某
被告：上海比某实业有限公司
一审法院：上海某区法院
一审起诉时间：2013年9月
二审中院上诉时间：2014年3月
申请上海高院再审时间：2014年7月
申请检察院抗诉时间：2015年10月
案件事实：
2011年6月，原被告长期筹划后，正式开始合伙，双方未签订任何的书面文件陈志成。口头约定被告出资金，管理会计账，合伙期间的账目和被告其他业务的账户独立核算；原告利用长期在服装行业的工作经验和人脉关系，负责开拓市场和生产运营等事务。利润为销售收入减去各项成本，同时被告法定代表人陈某某每月领取的10000元工资，原告每月领取的6500元工资也计入合伙成本，每个合伙年度的利润分成为原告30%，被告70%。
至2012年6月（第一年度），双方进行了合伙账目的核对，第一年度的销售额为300万元左右，净利润为70万元，扣除买桑塔纳VISTA轿车一辆10万元，剩余60万元合伙利润陈志成。原告按照30%分红，被告分给原告18万元（原告证据六录音资料第二页前两段），该款被告已经陆续支付原告，最后一笔分红款应该为2万元，由于一个客户用服装抵欠第一合作年度的的应付账款，被告再将该服装出售存在一定的贬值，该贬值损失是第一年度的合伙损失，所以双方同意被告应该支付原告的最后一批分红款由2万元减少为18000元。
至2013年6月（第二年度），经过双方协商，决定终止合伙陈志成。原告向被告提交了第二年度的年汇表，第三页底部确认截止2013年5月14日，订单金额为5648714.5元，已经出货应收金额5627406.5元，本年开销为4132366.43元。后原告法定代表人又另行在旁边书写5526574.1元。
由于被告利润一直未予分配给原告陈志成。所以原告起诉。
原告的主要证据：
证据一：
2012年6月至2013年5月14日年汇表，由被告法定代表人书写，自2012年6月至2013年5月14日，销售金额为5648714.5元，年度开销为4132366.43元陈志成。
证据二：
落款日期为2013年8月14日的两份协议书，两份协议书都书写“因上海比某实业有限公司服装部和汪某原有合作形式，于2013年6月1日结束”，一份对上海某某服饰有限公司的衬衫和卫衣进行了分割，一份对2013年秋冬喜某某订单进行分割陈志成。
证据三：
对账单一份 2013年8月14日，被告和原告对双方终止合伙后，原告从被告处走账的事宜进行结算，以及双方同意车辆折价给原告，购买时价格十万左右，双方结束合伙关系时已经使用一年多，按照75000元的价格计算，被告获得70%（相当于第一合作年度未分红部分），即原告需要向被告支付52500元，扣除第一年被告应该给予原告的分红尾款18000元，原告还需要向被告支付34500元陈志成。
证据四：
录音资料
汪：
陈：按去年算我亏死了陈志成，没有百分之三十啊，我现在车子也没有
（1） 原告说：“我就去年一年分你百分之三十啊，那60万，70万吧，买了一部车”陈志成。
被告法定代表人回答说：“按去年算我亏死了，没有百分之三十啊，我现在车子也没有”陈志成。
（2） 原告说：“去年我们毛帐做了三百多万，然后你说扣税扣了11万，最后70万，买了车，还有60多万，我还分了18万在那里，对不对，去年也是你算的啊，然后你还说那12万没考虑陈志成。”
被告法定代表人并未予以否认陈志成，而是说“去年有几个因素，第一， 第二 ，第三 ”
（3） 被告法定代表人说：“你一分钱没投，这样已经很成功了，就这样可以了，你别想多了，假如说我亏了200万，你会掏一分钱给我吗陈志成。而且我绝对没有挣到70％的钱，我在这里，现在掉到地上都是这样。”
（4） 原告说：“我以为你不算我30％的股份了呢，原来是也算，就是没钱陈志成。”被告法定代表人回答说：“就是没钱。”
审判过程：
一审驳回了原告的诉讼请求，一审认为原告主张存在合伙关系，有举证证明义务，证据不足陈志成。
二审在中院，中院开庭后，也是驳回了原告的上诉请求，理由同样陈志成。证据不足。
申请再审到上海高院，上海高院开庭听取了双方的意见，驳回了再审请求陈志成。
向上海检察院申请抗诉，检察院让我去做了一个笔录，最后也是驳回抗诉请求陈志成。
我为什么认为这个案件的诉讼请求应该获得支持：
一、这个案件，我为此问了很多的律师，都是认为存在合伙关系陈志成。所以，本来想向最高院申请再审，但是想想，这样的案件，估计希望不大。所以就没有向高院申请再审。
二、本案有一个比较奇怪的现象，被告在一审阶段，委托的是上海李某律师事务所的李某律师（女），基于一审的良好效果，二审应该是继续委托该律师陈志成。但是二审中，其实际委托的是上海君某律师事务所的政律师（男）。
作为委托人，如果委托的律师代理一审案件获得了比较好的结果，正常情况下，二审也会是委托同样的律师，主要原因是1、委托人基于一审胜诉的情况，委托人会比较信任律师；2、一审的代理律师对案情比较熟悉，如果二审重新请一个律师，则存在对案情了解不详细的风险，当然也存在不确定因素陈志成。
三、这个案件，原告和被告都认识的熟人知道了双方的争议，了解到被告是愿意支付大概十万元，后来告诉了原告，但是原告起诉要求三十多万元，所以被告愿意支付十多万元的事情也就没有和原告去说，认为差距太大了陈志成。
教训：
一、 没有签订书面的合伙协议，是主要的失误陈志成。虽然本案件的证据足以证明存在合伙关系。
二、 考虑到被告没有诚信，这个很重要，一审庭审的时候，对于《2012年6月至2013年5月14日年汇表》开始是不认可的，我马上提出申请笔迹鉴定，对方才认可陈志成。对于录音资料，开始也是不认可，我马上提出申请笔迹鉴定，对方才认可。
三、 一审起诉后，被告法定代表人带了几个人，到原告的办公室打砸了一番陈志成。后来还一起到派出所做了笔录。如果这个案件原告获得了胜诉，估计执行也是一个大问题。毕竟30多万元，我估计通过法院去执行是执行不到的。
四、 这个案件，我在起诉前认为没有多大问题，结果出现的结果比较意外陈志成。当然，不同的律师、法官，看一个案件，可能会有一定的不同。我不是说这个案件一定是错误的判决，而是说我认为这个案件判决是有问题的。
上海失败合同案例的启示
陈志 20160723
一、 这个案件判决结果不好，很难说是什么原因陈志成。我也不能认为法院的判决是否真的有问题，但是总感觉很奇怪。
二、 很多案件，有的时候就是法律认识的差异陈志成。比如偶然看过一个电视节目，案情是这样的，父母和成年子女共有一套房子。房屋出售，但是儿子不在上海，所以父母代签字。后来儿子不同意卖房子，说没有经过他自己同意。房价涨的也厉害。专家认为合同无效。好像法院也有这个意见。我认为合同不是无效。就算儿子真的不认可，至少父母签字是有效的，最多和儿子的交易不成立。如果认定合同无效，则存在巨大的道德风险，房价上涨后，卖方诚信，合同有效，卖方不诚信，合同就无效，合同是否有效完全取决于卖方。这类案件肯定会有很多争议。所以，有些案件出现不利的结果，往往是法律的看法的不同，而不是司法腐败。但是很多时候，很难分清楚。
三、 上海一个法官很有名，多次在公开场合提到了尊重律师，作了法院院长，不久前，这个法官生病过世了陈志成。有关方面将这个法官作为正面形象进行了宣传，还出了书籍。关于法官尊重律师这件事情，我是这样看的：1，人本来就是应该相互尊重的。2，法官不尊重律师也正常，因为不尊重也没有什么严重的后果。3，法官没有必要不尊重律师，法官案件往往很多，没有时间去和律师详细的沟通，很多时候，律师联系不上法官，但是和是否尊重关系不大。以前，到年底，或者月底，在周末，偶然能够接到法官电话，谈案件，法官很多的也需要加班。案件多。4，北京一个法官，被两个男的用自制手枪杀了，当时，该法官是追两男的，到楼下被杀的。我感觉，这个法官应该是比较公正的，不觉得审理案件有理亏，否则不会追下去，但是可能是案件太多，案件办理的粗糙，案件出了问题。这两男觉得案件被不公平了，后面自杀了。这个案件，两男的自杀估计是必然，法官死亡其实是偶然。我们舆论只关注这个法官的死亡，没有太关注这两个男人的死亡。5，有可能，法官可能对少数律师羡慕嫉妒恨，有的案件金额很大，律师费也很多，但是法官发现自己的工资并不多，对律师可能多少有点意见。少数律师挣钱多，真的是水平高，毕竟少。一些大律师挣钱多，能够接到大案件，看着光鲜，但是往往需要出卖灵魂，放弃尊严，忍辱负重，当然，这些事情，往往只有这些律师他们自己知道。大公司才有大案子，大公司的老板可能表面上平易近人，实际上都是高高在上的。律师，再大，再有名，也是给他服务的。实际上，大多数的律师挣钱很难的，因为小案件，律师和客户是平等的，但是挣钱少。6，一个这样的案例，金额很小，中院，一个结算单，法官认为是最终结算，我认为不是。庭审后，法官说，你律师证给我看看，书记员马上说，已经看过了。法官还是要看，估计法官是想，可能认为我水平很次，看看我这个这个律师的执业年限等事项，但是我还是给他看了。案件很小 ，原告是农民，我的经验告诉我，我觉得案件，原告证据确实是有点吃亏的，但是有争议。有句话说得：法律的生命是经验，不是逻辑。7，和警察倒是遇到一个，我去调取报案记录，小警察说，律师证不行，要身份证，否则不知道我的身份。感觉在刁难，因为一直可以用律师证。还有一个，实一个工地的事故，原告要到派出所调取笔录，警察说，你们不能调取，要律师调取。原告请我去调资料，但是不请我办理案件，我说不行吧，原告说，警察说的。于是我就去了，警察不给调取，说你律师应该懂的。把我给气的，时间浪费了，我出了派出所的门，又走回接待处，用很大的声音将警察批评了一下，泄泄火气。调资料还没有收取律师费，也不好意思去要。当然，都是极少数情况 ，其他警察都还好。
四、 新闻进行了报道，上海一个年收入千万元的律师转行做法官陈志成。有些事情新闻是不会报道的，我来说的：1，这是一个非常大的律所，到这个律所，需要很优秀，大案件也比较好接。2，一年千万元，是一个团队作的，估计有十余人 。3，这种大的律师事务所，律所管理费估计要三百万到四百万，其中交税估计一百多万，分摊办公室成本一百多万，因为办公地点都是高大上的地方，房租比较贵，分摊律所的其他运营成本好几十万元。4，核心的律师，估计二百万到三百万一年，辅助律师几十万一年，刚踏入律师行业的，估计不到十万一年，好像也不错的收入。但是进入这样团队，需要是知名的大学，基本上还是研究生，还需要很优秀。否则进不去的。 5，律师行业其实也是二八定律，二十的律师收入占据了八十的。剩下二十，由八十的律师分。一个收入很高的律师，往往有好几个作为助理的律师去打工，但是我们只看的见收入高的律师。6，至于最近很火的律师电视连续剧，为了让片子有吸引力，很多内容都是瞎编的，律师行业实际不是那样的。7，这个律师改行做法官，原因不详，估计是想体验作法官的感觉，青菜萝卜，各有所爱。宋朝一个皇帝还想做木匠，还有的想做画家，不想做皇帝。8，实际上，普通的小律师收入不高，假设刚做律师，一个案件三千元，一年做三十个案件，收入九万元，算十万律师费收入：（1）律师事务所一般要扣掉2万到3万元，算25000元吧（2）律师社保1588元，公积金是350元，是律师自己缴纳的，一年估计2万元要的，（3）外地律师到上海来，要租房子吧，一个月1200元，最少要吧 ，一年1.5万元。（4）吃饭，盒饭吧，一个月1000元，一年1.2万元。（5）朋友，同学聚会，总要有开支吧，一年5000元，（6）买衣服，鞋子，小开支，4000元不多（7）电脑，手机总要的，一年3000。总开支：25000+20000+15000+12000+5000+4000+3000=84000元。10万元，扣掉8.4万元，还剩1.6万元。这些开支都是看的见的，律师其实还有算不出来的开支。有的律师做的好一点，要买车了，开支就更大了。如果结婚，有小孩，有房贷，就可以想像了。所以，实际上做律师的，都是普通人家的孩子，官二代，富二代，很少有做律师的。律师看上去光鲜，其实不是的。
五、 我在上海大多数案件都顺利，但是也有极少数案件出了问题：一个起诉国企的案件，案件我迟到了的，我基本是不迟到的 ，但是法官等我，法官很有礼貌陈志成。案件结果不好，这个案件有个特点，就是一般的判决书，会有的内容是：1，原告诉请陈述，2，被告答辩意见，3，原告证据，4，被告质证，5，被告证据，6，原告质证 ，7，法院查明案件事实，8，法院认为部分，9，法院判决。结果这个案件，缺少了四个部分：3，原告证据，4，被告质证，5，被告证据，6，原告质证 。二审,再审都没有开庭，都是维持一审的判决。一个起诉上海某大学的案件，第二次开庭我没有收到传票（后来发现是我这边的问题），后来又开了一次庭，因为要原告到场比较好。开庭都很顺利，但是结果也不好。判决书和前面的一样，缺少了四个部分：3，原告证据，4，被告质证，5，被告证据，6，原告质证 。我和原告说，别上诉了，上诉没有意义。这两个案件的被告都比较特殊。 大概有两三个案件，开庭很顺利，感觉出判决书会支持我们的诉讼请求，结果过了一段时间重新开庭，法官的观点明显变得不支持我的观点，结果判决不利。但是，案件出问题往往都是有原因的。一个案件 ，有争议之后，原告派人到被告处骚扰其办公，后来还报警，原告看这样没有用，所以才诉讼，第一次开庭不利，估计被告律师和被告说了，被告就想办法了，钱宁愿花在其它地方，也不原意给原告，通俗的说法，争一口气 。另一个案件，被告是当地的一个知名电器企业，很有名，一说都知道。这个案件，二审调解了，被告是不愿意调解的，二审法官做了很多的工作。总体上，大多数案件还是正常的。出问题的，还是极少数。我坐律师九年，接触的法官，无论审判结果如何，法官的态度其实还都是不错的。判决结果不好，往往不是法官本身的原因。当然，我办理的都是小的案件，大的案件，据说水很深，具体如何深 ，我没有去过，所以也不清楚。
六、 后面我讲办理的几个案件，法官也不能说不对，让我 有点不舒服陈志成。几个不舒服，但是也不是不尊重的案例。1，刑事案件，九点开庭，我八点还在路上，家属说开庭取消了。我到了一看，是取消了，问了书记员，法官调休。也不通知我。家属有意见，我说，要不我不办理，退律师费。因为信任最重要。后来继续办理。第二次开庭，前一天五点，法官给我电话，说明天案件多，开庭取消，我说，我说肯定不行，因为家属从外地过来的，要不法官你和家属说一下。过了一段时间，开庭，我准备的挺多，辩护词写了很多，庭审说了也挺多。庭审结束，法官还问我要了代理词。家属说了一句“发现检察官一直在用手机玩游戏”。判决是最坏的结果。被告也不上诉。我想，法官放我一次鸽子，多少应该少一点吧，一天都没少。2，一个案件做被告，按照传票到法院，等了近二十分钟，没有开庭，我感觉可能是另一个地方，于是询问，果然是。于是赶过去，重新开庭。法院是有失误的，但是也不是故意的。3，我代理原告，夫妻向原告借款，第一次开庭，妻子到了，但是迟到了，调解没有成功。后来法院多次电话调解未果，开庭，九点开庭，结果我日期记错了，7号记成了17号，九点一刻，法官打电话给我怎么不到庭，我说记错了，马上来，最多十分钟到，法官说，被告已经走了，撤诉，你可以重新起诉。这算我的失误，诉讼费开支1700多元，我支付。估计是那个时候股票大跌，在去杠杆，法官估计炒股了，心情不好。重新立案，开庭，妻子来，老公不来，重新开庭，还是不来，公告，缺席审判，再公告。法官这叫损人不利己。
七、 有的法官案件积压很长时间，因为法官手上的案件多陈志成。法院办理案件，就像企业生产产品，法院像企业，法官就像生产线上的工人。律师就像出租车司机，接一个单，挣一份钱。案件少，法官就应该少，裁员部分法官。案件多，就应该招聘法官。使法官办理案件的数量处于合理的水平。这样就比较合理。法官的执业生涯和企业员工一样就可以。法官可以跳槽，可以改行才行。法院之间的法官流动性很重要。法官，检察官，律师之间的流动性更重要。前提条件是，法律共同体的建立，目前司法考试解决了第一步。后面推进就比较难了。现在法官改行做律师的多，律师改行做法官的很少，非常少。做到好的律师，不原意去法院，作的不好的律师，法院也不要。法官和律师，还是在不同的两个世界。
八、 印象深的就这么几个案件，上海作为一线城市，作为国际大都市，司法环境，比其他地可能稍微好一点，但是上海律师太多，其实普通的律师收入不高的陈志成。我2007年作律师，上海8000个律师，现在九年过去了，近2万个律师，上海人口，企业也没有增多。房价倒是涨了很多，但是对律师执业不利，因为各项成本都上升了。普通律师还不如其他城市的律师过着舒服。上海和二线三线城市差距不大，和四线五线比，差距还是非常大的，是完全不同的司法环境。我后面将在辽宁省大连办理的一个合同案件。
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