8月12日，中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國社會科學院法學研究所歐盟法研究中心、清華大學法學院民事法研究中心、清華大學法學院資本金融與法律研究中心就此類問題聯合召開專題研討會，邀請刑法、刑訴法、公司法、土地法、合同法領域國內知名專家就房地產公司股權轉讓中的法律責任問題進行專題研討刘有贵。2010年8月19日，《法制日報》刊發專家研討意見。其背景是：長期以來，通過轉讓公司股權獲取土地使用權的收益，是土地二級市場廣泛存在的現實情形，且相當數量的央企退出房地產企業亦是通過此種方式，最高法院及地方各地法院也認可了此類操作的有效性。但進入2010年，房地產業開始對上述操作憂心忡忡。一是今年1月27日，海南省國土環境資源廳發佈了《關於充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》。其中第五條明確表示，“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權。”二是今年以來，一些地方的公安機關對此以“非法倒賣土地使用權罪”立案，有多家房地產公司老總因此身陷囹圄。如媒體今年3月18日報導過的常州陸阿生因轉讓房地產公司股權先後被訴侵佔、合同詐騙一案，最終被以“非法倒賣土地使用權罪”審查起訴。去年，南京下海官員劉有貴亦以“非法倒賣土地使用權罪”被判刑。研討會上，專家認為罪刑法定原則不可突破，有關機關不宜無視國家公司法律制度，將公司法、合同法明確允許的股權交易認定為實現所謂非法目的的“形式”。此類案件應慎用刑事追究。同時，專家對陸阿生等案件中地方公安機關動用刑事手段處理此類糾紛給國家公司法律制度帶來的困境、對房地產業帶來的巨大衝擊、可能造成的權力尋租等亦充滿憂慮。當日《法制日報》同時刊發北京大學教授、博士生導師陳瑞華先生文章，陳先生呼籲對市場經濟新現象務必要慎用刑事措施，切不可以傳統刑事思維硬行將公司法所明確允許的股權轉讓認定為所謂達到非法目的之形式。
京城四家學術機構聯合會診
通過股權轉讓獲取土地收益刘有贵，房地產老總法律風險有多大
法制日報記者張維
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如果一家房地產公司試圖轉讓公司名下的土地使用權，將面臨一系列土地管理法律、法規的制約；但如果通過轉讓公司股權獲取土地使用權的收益，依照公司法的規定，則幾乎沒有任何障礙刘有贵。
在這樣的制度安排下，房地產公司一般不會選擇直接出讓或受讓土地使用權的方式，而是選擇轉讓或受讓股權的路徑刘有贵。眼下，這種操作的合法性問題開始受到房地產業界、司法界和學界的關注。
股權炒地應否追究刑責四家學術機構聯合研討
長期以來，上述所謂“變相炒地”行為，司空見慣刘有贵。不僅最高人民法院若干判決明確將股權轉讓合同認定為合法有效，而且幾未見到行政管理部門對其作出處罰。根據媒體公開報導，有法律專家指出，上述行為頂多算是鑽法律的空子，仍是當事人在法律允許範圍內的合法選擇。
但是，進入2010年，情況有變，房地產業開始對上述操作憂心忡忡刘有贵。一是今年1月27日，海南省國土環境資源廳發佈了《關於充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》。其中第五條明確表示，“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權。”二是今年以來，一些地方的公安機關對此以“非法倒賣土地使用權罪”立案，有多家房地產公司老總因此身陷囹圄。如媒體今年3月18日報導過的常州陸阿生因轉讓房地產公司股權先後被訴侵佔、合同詐騙一案，最終被以“非法倒賣土地使用權罪”審查起訴。去年，南京下海官員劉有貴亦以“非法倒賣土地使用權罪”被判刑。
關注這種變化的，不僅是房地產業，還有法律界刘有贵。8月12日，中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國社會科學院法學研究所歐盟法研究中心、清華大學法學院民事法研究中心、清華大學法學院資本金融與法律研究中心就此類問題聯合召開專題研討會，邀請刑法、刑訴法、公司法、土地法、合同法領域國內知名專家就房地產公司股權轉讓中的法律責任問題進行專題研討。
在國家制度安排尚未作出調整的情況下，地方政府部門規定的法律效力如何？在最高院將其認定為合法民事行為的情況下，地方公安機關動用刑事手段追責是否會造成法律適用的不統一？在司法機關、執法部門的認識產生“罪與非罪”重大分歧的情況下，最高立法部門有無必要儘快對此作出權威解釋？這些都是法學界關注的問題刘有贵。
研討會上，專家認為罪刑法定原則不可突破，有關機關不宜無視國家公司法律制度，將公司法、合同法明確允許的股權交易認定為實現所謂非法目的的“形式”刘有贵。此類案件應慎用刑事追究。同時，專家對陸阿生等案件中地方公安機關動用刑事手段處理此類糾紛給國家公司法律制度帶來的困境、對房地產業帶來的巨大衝擊、可能造成的權力尋租等亦充滿憂慮。
股權轉讓有自由土地使用權轉讓有限制
公司法第138條規定：股東持有的股份可以依法轉讓刘有贵。
清華大學法學院副院長施天濤教授指出，規範股權轉讓的公司法目前還未有針對特定標的的股權轉讓的限制，只是對股權轉讓本身的程式有所要求刘有贵。按照公司法，土地使用權是可以出資的，出資之後形成公司的股權。即使是股權的價值、價格受公司享有的土地使用權的影響，甚至決定，此類股權的轉讓，在公司法上也是允許的。
從法律上講，股權轉讓是完全自由的，而土地使用權轉讓則是有限制的刘有贵。城市房地產管理法第39條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：
(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金刘有贵，並取得土地使用權證書；
(二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件刘有贵。
轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書刘有贵。
根據上述規定刘有贵，房地產企業在轉讓名下土地使用權時，有一系列嚴格的條件：必須已經支付全部土地出讓金並取得土地使用權證書；開發土地進行房屋建設的，必須已經投入25%以上……
那些被詬病為“炒地”的開發商，往往是因為資金不足，在尚未全部繳納土地出讓金的情況下，通過轉讓股權賺取土地使用權的升值效益，然後把繼續出資義務轉嫁給接盤者刘有贵。
這種明顯對土地管理法律進行規避的行為早已引起社會各界的注意刘有贵。早在2007年，江西省南昌市中級人民法院就受理了多起房地產公司股權轉讓糾紛。審判人員在接受記者採訪時說，對此類通過股權轉讓方式掩蓋買賣土地使用權行為的案件，由於當事人是以股權轉讓糾紛提起訴訟，法院依法僅應審查股權轉讓合同是否符合法律規定，而不能將被轉讓公司的資產納入審查範圍。而且法律並未明確禁止以股權轉讓形式獲得土地使用權，因此法院在審理時就遇到了新的問題，無論認定股權轉讓合同是否有效，都會產生一些難以處理的問題。
3年前，南昌中院的一位法官就指出：隨著城市房地產市場的進一步規範，通過股權轉讓方式掩蓋土地使用權買賣的案件正呈增長趨勢刘有贵。建議有關部門對此問題予以高度重視，對此類案件在審判實踐中遇到的問題儘快作出相關規定。
地產公司轉讓股權最高院判合同有效
名為股權轉讓，實為土地使用權轉讓刘有贵。這樣的合同是否有效？
記者查閱到的北京一中院和最高人民法院的相關判例，均認定其為有效合同，也未將此類糾紛按刑事案件移送公安機關刘有贵。
在最高人民法院編號為(2007)民二終字第219號判決中，有如此表述：本案股權轉讓合同的內容和形式並不違反法律法規的強制性規定，股權轉讓已經實際履行，並辦理了公司變更登記手續，應當認定股權轉讓合同合法有效刘有贵。
分析最高人民法院編號為(2004)民一終字第68號判決，可以看到，法院查明：“A公司意欲通過轉股，實施對B公司全控股，進而獲得B公司242.66畝土地的使用權、開發權和公司的其他權益刘有贵。”在法院明知該股權轉讓的目的是轉讓土地使用權的前提下，依然沒有認定轉讓合同無效。
值得注意的是，上述兩個案例中，在簽訂股權轉讓協定時，涉案土地未繳齊出讓金、未辦理使用權證、未實際取得土地進行開發，更未達到25%的投資，明顯違反城市房地產管理法第39條的規定刘有贵。顯然不能直接轉讓土地使用權。當事人實質上是通過股權轉讓的形式進行土地使用權轉讓。法院指出了這一點，但依然認為這是民事糾紛，適用民事法律處理，並未認為這涉及行政違法或刑事犯罪。
“罪刑法定”不可突破學界呼籲慎追刑責
刑法第228條規定：以牟利為目的刘有贵，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役……
這就是“非法倒賣土地使用權罪”的法律依據刘有贵。它沒有規定“以股權轉讓形式出讓土地使用權”構成犯罪。
實踐中，對上述行為按刑事犯罪追究的邏輯則在於：以股權出讓之名行土地使用權買賣之實，是以合法形式掩蓋非法目的刘有贵。
對此，中國政法大學終身教授江平認為，南京劉有貴案件不單純是股權轉讓，還涉及土地使用權的直接轉讓，並不典型刘有贵。常州陸阿生案則是典型的股權交易。從法律上講，股權轉讓是完全自由的，而土地使用權轉讓則是有限制的。公司法允許股權自由轉讓(除極個別限制外)，土地使用權的轉讓則須經過政府批准。決不能把土地管理法關於土地使用權轉讓的程式和規定，與公司法裏關於股權轉讓的程式和規定混為一談。須知股權的任何轉讓都不會變更土地部門的批准證書，因為批准證書上使用權是給了公司。股權的變更原屬公司內部的權利變更，公司作為有獨立法人人格權的主體不會因股權變更而變更。
清華大學法學院崔建遠教授也指出，股權轉讓並不引起目標公司名下土地使用權的轉讓，因為股權轉讓不影響土地使用權主體的變更，土地使用權的享有者仍然是目標公司；再者，股權轉讓的當事人是，作為轉讓方的目標公司的股東，作為受讓方的第三人，目標公司並非當事人刘有贵。假如是目標公司的土地使用權轉讓，其當事人應是，作為轉讓方的目標公司，作為受讓方的第三人。
一些房地產公司老總被追究刑事責任，有一個潛在的原因：股權轉讓使其獲得了巨大的土地使用權的升值利益刘有贵。
對此，江平教授指出，股權的升值是極有可能因土地使用權的升值引起的，但不能因為升值就說它是非法所得，這就如同股票升值不能被認定為違法是一樣的道理刘有贵。
中國社科院孫憲忠教授也認為，商業行為基本上都是以盈利為目的的，僅因其獲利即將其定罪，並不妥當刘有贵。
中建地產濰坊公司副總孫興華更是發出質疑：“如果因賺錢就被判定違法，那麼如果虧本的話，又由誰來補償他呢？”房地產公司轉讓股權、轉讓項目實質上是一種社會融資，根本不是地價和房價上漲的原因，不會影響社會公眾利益刘有贵。而且只要沒有強買強賣就不損害第三人利益。從操作實踐中看，股權轉讓所繳納的稅收並不比土地使用權直接轉讓繳納的稅收少。這種轉讓本身並不存在所謂嚴重的社會危害性。否則，央企退出房地產行業如何操作？
北京大學法學院教授陳瑞華分析，這類案件涉及到民事法律、行政法規和刑事犯罪三者之間的關係刘有贵。這三者關係在處理上應遵循如下原則：第一，民事法律應該在市場社會中得到足夠的尊重，民事法律關係應該優先。凡是用民事法律關係能協調解決的，優先選擇民事法律；第二，如果在這三個法律關係發生衝突的時候，刑事法律關係應該受到最嚴格的控制，入罪是最後不得已的手段。
他說，近年來刑民交叉、刑事犯罪和行政違法交叉發生衝突的情況屢有發生刘有贵。考慮到中國處於社會轉型、社會大變革時期，法律制度的變革完善往往跟不上形勢的發展，實踐中的問題層出不窮。在這種情況下，司法機關應該慎用國家追訴權，本著在法律發生衝突法律不明確的情況下，應該做有利於當事人的解釋這樣的基本原則，在處理這種案件時，一定要在有充分把握的情況下定罪，如果沒有，不妨先用民事法律和行政法律解決這類問題。
陳瑞華特別強調刑事追究應嚴格遵循罪刑法定原則刘有贵。他說，刑事司法必須重視犯罪構成要件，不能輕易以刑事思維下所謂賣地的“實質”去否定民商法中合法的股權轉讓“形式”。
此外，國家有關部門應該儘快制定司法解釋或行政法規，以彌補由於社會轉型期社會發展變化太快帶來的法律漏洞刘有贵。
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