1、哺乳期。哺乳期一般为1年,《女职工保健工作规定》、劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》均将哺乳期规定为1年,如有特殊情况,可适当延长,但不得超过6个月。1年的期限与法律、医学对婴儿年龄的要求一致,规定对体弱儿可适当延长,则体现了原则性与灵活性的辩证统一。
在这一期限中,如果妇女在犯罪行为实施前已停止哺乳的,哪怕先前有哺乳自己婴儿的事实,也不属于“正在哺乳”的情形妇女的含义;在犯罪行为实施前有哺乳的事实,如果没有证据表明犯罪嫌疑人已经停止哺乳,则仍应视为为“正在哺乳”,即使之前的哺乳行为时断时续。
2、哺乳对象妇女的含义。
为自己生育的未满1岁的子女,即婴儿。子女超过1岁的,已不能称其为婴儿;同时,超过1年也不符合哺乳期的要求。另一方面,如果哺乳的是养子女、继子女,虽然不存在生物学意义上的母子女关系,但双方间拟制的母子女法律关系依然成立,则仍应认定为哺乳自己的婴儿。
3、哺乳方式。不限于母乳喂养妇女的含义,也包括其他喂养方式。由于各种原因,不选择母乳喂养或者客观上无法进行母乳喂养的情况不在少数,如果将喂养方式限定为母乳喂养,会导致不少哺乳期妇女被排除在法律特殊保护之外。
“哺乳期妇女”一词并未出现在我国的刑事法律之中,与之相关的,是“正在哺乳自己婴儿的妇女”的表述。因此,能否将刑事法中的“正在哺乳自己婴儿的妇女”解释为“哺乳期妇女”,是需要先予解决的问题。我们认为,如果将刑事诉讼法的规定理解为事实的描摹或判断,两者就仅仅是一种交叉关系,无法互相替代;倘若将刑事诉讼法的规定理解为法定的身份,则可以在两者之间划上等号。
从事实的判断来看,“正在哺乳自己婴儿的妇女”强调哺乳事实的正在发生。由其规定性观之,应包括如下三层含义:第一,有哺乳的事实,即以母乳哺育自己的婴儿。以乳粉或其他食材喂养自己婴儿的,不能认定为哺乳。第二,哺乳的必须是自己的婴儿。替她人哺乳婴儿的,不符合刑事诉讼法的规定。
当然,如果哺乳的是养子女、继子女,虽然不存在生物学意义上的母子女关系,但双方间拟制的母子女法律关系依然成立,则仍应认定为哺乳自己的婴儿。第三,哺乳的行为正在发生。先前虽有哺乳自己婴儿的事实,但在犯罪行为实施前已停止哺乳的,不属于“正在哺乳”的情形。
当然,对“正在哺乳”不应作机械的理解,要求在决定是否逮捕之时哺乳正在发生。对于提请批准逮捕的妇女,可能因为已被刑事拘留等原因而导致事实上无法继续哺乳自己的婴儿。在这种情况下,只要在犯罪行为实施前有哺乳之事实,如无证据表明犯罪嫌疑人不愿继续哺乳,仍应解释为“正在哺乳”,即使之前的哺乳行为时断时续。
关于猥亵行为的定罪,多数国家就称猥亵罪,如原西德联邦刑法典、瑞士刑法典、加拿大刑法典等都是这
个罪名。但是,也有少数国家不叫猥亵罪,而是叫别的罪名,如罗马尼亚刑法典就把猥亵罪称作性变态或者性
堕落。前者是指成年人之间实施的猥亵行为,后者则是指未成年人或在未成年人面前实施带有猥亵性质的行为
。
而西班牙刑法典则把猥亵罪称作侵犯贞操罪,凡在同性或异性间破坏贞操的行为,都要受到刑罚处罚[1]。各
国的刑法对猥亵含义的规定有较大差别。如美国模范刑法典规定:“与非配偶之他人作性的接触,或使他人与
自己作性的接触即为猥亵。”所谓性的接触,是指“以刺激或满足任何一方之性欲为目的,接触他人性器官或
其他身体之秘密部分之一切行为而言”。
根据该定义,猥亵即是指为了刺激或满足任何一方的性欲,而实施的
除性交以外的相关行为。原西德联邦刑法典第184条规定:“本法所称之猥亵行为系指对有关保护之法益,有相
当影响之行为。”意大利刑法典则规定:“按普通观念,可认为凌辱贞节之行为物品,刑法上视为猥亵。
艺术
或科学作品,不视为猥亵。但其动机非出于研究,而对未满18岁人贩卖或以其他方法使其取得者,不在此限。
”根据这一概念,猥亵不仅包括一些抠摸、亲吻等色情行为,而且也包括鸡奸,制作、贩卖猥亵物品等行为。
日本学者大冢仁先生认为,强制猥亵妇女罪必须是作为行为人的主观倾向的发展而实施的(倾向犯),即必须是
在刺激、兴奋、满足行为人性欲的意图下实施的。
因此,单纯以报复或侮辱、虐待的目的胁迫妇女,使其赤身
裸体而拍照摄影的行为,虽然属于强制罪,但不构成本罪[2]。
从各国刑法规定的有关猥亵的内容来看,所谓猥亵,主要是指能够使行为人自己或者其他人受到性欲上的
刺激、兴奋或满足又不同于奸淫的违反健全的性的风俗和秩序的行为。
但猥亵究竟包括哪些具体内容,各国刑
法之规定不尽一致。如有的国家规定,猥亵不仅包括一般的抠摸、亲吻、裸体等行为,而且还包括鸡奸、兽奸
行为。法国刑法典第330条规定,凡公然与同性之人为反自然之猥亵行为者,要处监禁和罚金。“与同性之人为
反自然之猥亵行为”,当然包括鸡奸。
加拿大刑法典亦规定鸡奸行为构成猥亵罪。也有一些国家对猥亵只作狭
义的理解,认为猥亵犯罪只包括一些抠摸、亲吻、裸体等行为,而不包括鸡奸。个别国家把裸体行为也排除在
猥亵范围之外,如罗马尼亚刑法典第201条规定,性变态是指与自然相违背的除同性相奸以外的与性行为相关的
行为。
美国模范刑法典把露出性器官的行为从猥亵行为中独立出来,单独规定了露出性器官罪。
我国香港特别行政区的刑法对猥亵行为规定了一系列罪名,如非礼罪,鸡奸罪,严重猥亵罪,男子同性严
重猥亵罪,对不满16岁儿童严重猥亵罪,猥亵暴露体罪等[3]。
由于立法上并未规定猥亵的具体定义,一般认为
,猥亵行为就是粗犷淫亵行为。判断某种行为是否猥亵行为时,应当采取香港的正直人的认识标准。香港的正
直人以庄重的礼节道德为准则,认为某种行为具有淫亵性,该行为即属猥亵行为。刑法理论上认为,当一个男
子触及一个女子的身体时,被触及的部位何在,是决定该行为是否具有猥亵性的重要因素。
例如,触及女子的
乳房和阴部,即是猥亵行为。除此,在实践中,判断某些行为是否属于猥亵行为,应当综合考虑多方面的因素
。如行为实施时的环境,行为人与对方之间的关系,尤其是行为人的主观动机等。
旧中国的中华民国刑法典没有明确规定猥亵的含义,但根据有关的解释,所谓猥亵,“系指奸淫以外有伤
风化之色欲行为而言”。
建国初期,我国虽然严厉制裁猥亵犯罪行为,但也没有给猥亵罪作出明确的界定。从
当时各地法院审判的案件材料来看,猥亵犯罪的内容多是模仿性交、抠阴部、摸乳房、搂抱亲吻、舌舐等色欲
行为,鸡奸不应包括在猥亵罪之中。1979年刑法颁布实施后,由于该法没有单独设立猥亵罪,而是将其包括在
流氓罪中,因此刑法就不可能也没有必要规定猥亵罪的定义。
但刑法理论界仍然有学者对猥亵的具体内容和表
现形式进行了研究。如有学者认为,所谓猥亵,是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲,或者
能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵一般包括以下内容:一是男性摸弄、吮吸女性的上下身
,二是女性摸弄男性下身,三是同性之间的鸡奸,四是露阴,五是用工具触摸同性或异性的性敏感部位,六是
兽奸[4]。
从以上所列举的行为来看,猥亵所包括的内容是较为广泛的,即不仅包括摸弄、舌舐、露阴等行为,
也包括鸡奸、兽奸等行为。
由上观之,无论是外国还是中国,关于猥亵的含义在以下两点上是相同或相近的:(1)猥亵不同于自然意义
上的性行为,这种行为严重违反了性习俗;(2)行为人实施猥亵行为是为了刺激、兴奋、满足自己的性欲,或者
刺激、兴奋、满足他人的性欲。
各国刑法在对猥亵的具体内容的界定上亦有以下相同点:(1)对未满一定年龄的
儿童进行的抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱等行为;(2)对他人实施的强制抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱、手
淫等行为。
我国现行刑法没有对强制猥亵、侮辱妇女罪中“猥亵”的含义作出规定,目前也未有相应的司法解释对之
予以明确,刑法理论界对该罪中“猥亵”的理解主要存在以下三种观点:第一种观点认为,强制猥亵,主要指
违背妇女的意愿,以脱光衣服、抠摸等淫秽下流手段猥亵妇女。
第二种观点认为,猥亵是指奸淫行为以外的一
切刺激、兴奋、满足自己的性欲,或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵行为通常表现为
抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸、兽奸、手淫等。第三种观点认为,猥亵是指能够使行为人自己或者其
他人受到性欲上的刺激、兴奋或者满足,而又不同于奸淫的违反健康的性风俗的行为。
笔者认为,任何法律的
制定都离不开一定的伦理基础和价值标准,而一定的伦理基础和价值标准是相互联系的,二者共同形成一个民
族的深层次的法律价值观念。美国学者费格尔曾就此问题谈到:“人类的需要和利益为道德提供了一个坚实的
基础。在一切文化中实质上都存在一个共同的理想……合作(与相互冲突相反)、仁爱(与相互仇视相反)、正义
(与不公正相反),以及成熟和生长(与停滞和衰退相反)等理想。
……在现实的行为中,这些理想远未圆满地实
现,甚至只是近似地实现。但是这些理想就是伦理评价的标准。正是参照了这个框架,我们作出了‘善的’和
‘恶的’、‘正确的’和‘错误的’的判断。”(注:(美)费格尔:《哲学的伦理学》,中国社会科学出版社1
997年版,第459页。
)我国刑法正是基于人类善良的性习俗的要求而形成的价值标准,来认定强制猥亵、侮辱妇
女罪罪与非罪及其社会危害性的大小。强制猥亵妇女罪侵害的客体是妇女拒绝实施性交以外的不合善良习俗的
性行为的权利。猥亵妇女的行为,是侵犯女性合法的性权利的行为,同时也是违反善良的性习俗的行为。
关于
这一点,刑法学者林山田先生在《刑法特论》一书中作过阐述。他认为,所谓“猥亵”,是指奸淫行为以外之
一切满足自己性欲,或足以挑逗他人引起性欲之有伤风化的色欲行为。如其行为在客观上不属于色欲动作,且
又不致逗引他人之性欲,在行为人主观上亦不能满足其本人性欲,即非猥亵行为。
纵上,我国刑法规定的强制
猥亵、侮辱妇女罪中的“猥亵”的含义可以界定为,“猥亵”是以妇女为侵害对象而实施的,能够刺激、兴奋
、满足行为人或第三人性欲,损害善良的社会习俗,违反良好的性道德价值观念,且不属于奸淫妇女但又具有
明显的“性”内容的行为。
由于我国刑法规定的猥亵的行为手段限于强制猥亵,对象仅限于妇女,因此猥亵的
行为内容只包括抠摸、舌舐、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸妇女等行为,不包括同性鸡奸、兽奸、露阴等。在公共
场合下男女相互之间的自愿的抠摸、舌舐、吸吮、手淫等行为也不属于强制猥亵妇女罪中的“猥亵”的内容。
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